Contratos de Concessões e parcerias Público privadas

GABRIEL RIBEIRO FAJARDO -JOTA

O longo prazo de duração dos contratos de concessões e parcerias público privadas exige harmonia entre previsibilidade e da flexibilidade para o sucesso da relação contratual que constrói políticas públicas.

É primordial ao concessionário ter segurança jurídica das normas lhe serão aplicadas. Mas também o poder concedente necessita conhecer de antemão quais são as obrigações do setor privado a fim de exigir e fiscalizar a prestação correta do serviço, além de prescrever regras objetivas para orientar a boa gestão dos contratos e garantir sua sobrevivência em meio a diversos ciclos políticos.

A flexibilidade, inerente ao manejo das inúmeras condições supervenientes à assinatura do contrato, por sua vez, indica que a dura previsibilidade pode atuar como um exercício de futurologia falho, já que não é possível prever todos os eventos que venham a interferir no contrato, minando as necessárias alterações que certamente estão no porvir. Desta forma, o contrato deve ser flexível e construído dinamicamente para acompanhar e absorver as evoluções tecnológicas e as necessidades demonstradas pela realidade e pela sociedade, a fim de manter o propósito de entregar a melhor prestação do serviço concedido.

Não se pode perder de vista que os contratos administrativos não são fins em si mesmos, mas sim meios para a execução de determinada política pública. Seus objetivos devem estar aderentes à realidade e devem se adequar continuamente à realidade. Assim, os contratos complexos requerem flexibilidade suficiente para absorver as alterações relevantes de contexto, sob pena de se tornarem anacrônicos ou despropositados.

O atingimento do equilíbrio do binômio entre previsibilidade e flexibilidade merece ser analisado por, pelo menos, três perspectivas: (I) da regulação; (II) da política pública; e (III) do equilíbrio econômico-financeiro.

No âmbito da regulação, a prevalência pela contratualização busca encontrar nos termos da avença, sob o manto do ato jurídico perfeito, a certeza na relação público-privada no longo prazo. Contudo, também pode gerar um alto custo transacional, uma vez que busca antecipar as futuras intercorrências para os termos desde já conhecidos. Assim é que vem se reconhecendo, mesmo nestes casos da regulação contratual exaustiva, a necessidade de se pensar em fluxos e procedimentos padronizados para mutação dos termos avençados, em espaços previamente definidos para renegociação, como o são as revisões ordinárias e extraordinárias.

De outro lado, naqueles serviços que são duplamente regulados, ou seja, quando há, para além da regulação contratual uma agência reguladora, é preciso reconhecer a função integrativa destes entes exógenos, que passarão a compor interesses, ajudando o preenchimento das lacunas contratuais.

Sob a perspectiva de política pública, as concessões e parcerias público-privadas devem ser encaradas como verdadeiros serviços de natureza pública e, portanto, acompanhar os anseios dos beneficiários e demais atores. A prestação do serviço deve se adequar, sempre que possível, à demanda popular, utilizando-se da flexibilidade contratual como mecanismos contínuos de revisitação das necessidades públicas. Mas se de um lado é importante reconhecer a vivacidade destas mudanças, de outro, deve-se amparar as alterações na tecnicidade e nos desenhos basilares contratuais, prevendo inclusive o reequilíbrio econômico-financeiro, de forma a não gerar insegurança jurídica.

Por último, o equilíbrio econômico-financeiro expressa-se como um verdadeiro direito e pilar de existência, atratividade e sustentabilidade nos contratos em que há a integração entre público e privado.

Na tentativa de expressar a realidade, todavia, não há definições apriorísticas, por exemplo, da métrica exata para mensuração dos equilíbrios; se é permitido a alteração das projeções do plano de negócios original e de qual maneira o cálculo do reequilíbrio reflete na matriz de riscos. Tais dúvidas são regularmente respondidas de acordo com o caso concreto, frente a provocações do Tribunal de Contas da União e as melhores práticas vivenciadas em setores maduros.

O reequilíbrio traz a discussão também para o campo das limitações técnicas e de pessoal vivenciadas pelas equipes gestoras e fiscais dos contratos. Diante de um assunto tão importante e grandes ônus, e aqui destaca-se as ações do Estado de Minas Gerais e do Estado de São Paulo, é primordial para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato o consenso, pautado no diálogo assertivo e construtivo entre Estado, Concessionárias, Agências Reguladoras e demais órgãos de controle para reconfigurar as necessidades e aparar arestas ainda existentes no contrato com o fim de cumprir de forma quantitativa e qualitativa este, concretizando o que ele é, uma política pública.

Estes três pilares - regulação, política pública e equilíbrio econômico-financeiro, são vetores para nortear a relação contínua entre poder público e iniciativa privada, garantindo atratividade do investimento e adequação do serviço concedido. Não há, contudo, definições universais e acachapantes que permitem conclusões óbvias. Diante de cada projeto, com suas especificidades, históricos e prognósticos, é preciso pensar em como o binômio flexibilidade e previsibilidade pode servir à construção de relações seguras e dinâmicas.