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06/04/2021

Nelson Oliveira Publicado em 5/4/2021

Uma das palavras que há bastante tempo levam o brasileiro a pensar em prejuízo aos cofres públicos e danos à sociedade é "licitação". Devido a grandes e pequenos escândalos, pairam suspeitas sobre todo tipo de contratação de obras e serviços, compra de equipamentos e materiais de expediente e sobre processos de escolha de construtores, prestadores de serviços e fornecedores.

A voracidade dos fraudadores não respeita nem a sagrada merenda escolar das crianças. Tampouco remédios, equipamentos e insumos hospitalares. Resultado: desnutrição e vidas perdidas, entre muitos outros males.

No dia 10 de dezembro do ano passado, o Plenário do Senado aprovou um projeto de lei (PL 4.253/2020) destinado a virar essa página. A ideia é modernizar e tornar mais transparentes, além de juridicamente seguros, os certames para a escolha de agentes encarregados ou associados a diversos tipos de atividades e obras públicas.

Sancionada, com vetos, pelo presidente Jair Bolsonaro no dia 1º de abril último, a nova Lei de Licitações (14.133/2021) também procura tornar mais claras as situações e os procedimentos em que a escolha concorrencial é desnecessária ou dispensável.

Desde 1993, as licitações eram regidas pela temida, mas muitas vezes burlada, Lei 8.666/1993, pela Lei do Pregão (10.520/2002) e pelo Regime Diferenciado de Contratações (RDC - Lei 12.462/11). As duas primeiras serão revogadas, embora a 8.666 ainda possa ser utilizada pelo prazo de dois anos. O Regime Diferenciado continua em vigor, mas com alterações.

Relatado e modificado pelo senador Antonio Anastasia (PSD-MG), o texto do projeto de lei deu forma final a várias propostas de mudanças na lei de licitações apresentadas a partir de 1995, quando o hoje falecido senador Lauro Campos (PT-DF) detectou problemas na 8.666, então com apenas dois anos de vigência.

Enviado pela Câmara dos Deputados ao Senado em agosto, na forma de substitutivo, o projeto criou modalidades de seleção e contratação; simplificou e deu mais transparência aos processos concorrenciais, além de tipificar crimes relacionados a licitações e reuni-los em um capítulo próprio no Código Penal. Esses crimes abrangem as condutas de agentes privados e públicos relacionadas a contratações em todas as esferas do setor público, inclusive em empresas estatais e sociedades de economia mista. Entretanto, a nova lei de licitações em si, do ponto de vista dos seus procedimentos de seleção, vale apenas para os órgãos da administração pública direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, assim como para suas autarquias e fundações.

Estamos falando, portanto, de órgãos como ministérios, governos estaduais, prefeituras, casas legislativas e universidades públicas. As empresas estatais e de economia mista têm suas próprias regras de licitação, mas estão sujeitas às mesmas normas elaboradas para punir, por exemplo, o superfaturamento de preços e o favorecimento a este ou aquele concorrente.

Em entrevista à Agência Senado, Antonio Anastasia mostrou-se bastante otimista em relação à nova lei:

- Felizmente o Congresso apresentou esse instrumento legal, que vai possibilitar aos governos federal, dos estados e dos municípios uma nova realidade em termos de contratação e de licitações. Acho que avançaremos, tornando menos burocrático, mais flexível, mais ligeiro, mais célere, mais racional e sobretudo mais econômico o processo de contratações. E, é claro, sempre com mais transparência. (ver a entrevista completa ao final)

Na opinião do senador, o Parlamento aperfeiçoou não só o processo licitatório, mas também a formulação e a fiscalização dos contratos administrativos firmados entre o governo e agentes privados para dar consequência às licitações e às operações avulsas:

- A legislação atual foi muito retalhada ao longo dos últimos anos e sofreu alterações. Não houve consolidação e o seu corpo principal já está de fato ultrapassado diante das necessidades tecnológicas, das novas formas de comprar, do uso da tecnologia.

Como resultado de uma legislação envelhecida e fragmentada por jurisprudências administrativas e judiciais, a sua aplicação vinha se tornando objeto de muito conflito. Responsáveis diretos por fiscalizar os contratos, os tribunais de contas, ao lado das cortes de Justiça, estão assoberbados pela investigação de atos criminosos e pelo exame de erros de procedimentos, que, na soma, levam a prejuízos bilionários:

- O cidadão muitas vezes não percebe, ele não sabe, mas ele é muito atingido por essa lei da licitação, porque tudo aquilo que ele recebe do poder público por meio de insumos como, por exemplo, serviços de ônibus, energia elétrica, serviços relativos ao fornecimento e à entrega de medicamentos, tudo isso depende da licitação de contratos administrativos. Na verdade, toda a máquina estatal vive com base nessa lei.

No bojo de um trabalho apresentado em 2015 ao curso de Tecnologia em Gestão Pública da Universidade Federal da Paraíba, Bárbara Serrano de Mendonça recorda uma série de casos fraudulentos envolvendo licitações, entre os quais os fatos investigados pela Operação Metástase: desvio de recursos públicos no valor de aproximadamente R$ 30 milhões em Três Corações (MG) e outras cidades entre 2009 a 2012. Instalada nos poderes Legislativo e Executivo, a organização criminosa atuou de forma coordenada e sistemática, "com o objetivo de sangrar os cofres públicos em proveito próprio", segundo o estudo.

Algumas das empresas tinham, como administradores, servidores do próprio município - o que é proibido por lei. A operação Metástase analisou 100 contratos, em áreas de serviços públicos como pavimentação; shows e eventos; limpeza urbana; transporte público; merenda escolar e alimentação; artigos de escritório e mobiliário; medicamentos; serviços de internet; aquisição de softwares; publicidade; locação de imóveis e construções diversas.


Apoiada em autores como Anderson de Oliveira e Geraldo José Lopes Macedo, além de estudos do próprio Tribunal de Contas da União (TCU), Bárbara cita as fraudes mais comuns nos processos licitatórios em geral: superfaturamento, jogo de planilha, direcionamento de licitação, irregularidades em pregões, corrupção dos servidores públicos, acordo entre empresas, entrega de material de qualidade inferior ao previsto no edital, utilização de empresas fantasmas, falsificação de documentos, simulação de licitação, preço inexequível, inexigibilidade e dispensa de licitação.

Se a licitação dá margem a atos de má-fé, as decisões tomadas a critério dos gestores, com a justificativa de que a concorrência é impossível, costumam gerar muitas dúvidas. Por isso a contratação direta, quando há dispensa de licitação ou ela não é, em princípio, exigível, foi prevista na nova lei dentro de uma série de condicionantes, entre os quais pareceres técnicos e levantamentos de preços, para que se demonstre que é a solução mais prática e não acarretará danos aos cofres públicos. Essas informações deverão ficar disponíveis em sítio eletrônico oficial. Na hipótese de "contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro, o contratado e o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis", manda a 14.133. As condutas, no entanto, serão individualizadas.

O texto da Câmara havia substituído a expressão "contratação direta indevida ocorrida com dolo, fraude ou erro grosseiro" pela expressão "contratação direta irregular" para fins de imputação de responsabilidade do agente e do contratado. Antonio Anastasia propôs a manutenção da redação do Senado. Para o relator, "é importante qualificar a irregularidade que sujeita o agente e o particular a sanções, como aquela praticada com dolo, fraude ou erro grosseiro, seguindo os parâmetros definidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e conferindo maior segurança jurídica na aplicação da futura lei". Ou seja, a 14.133 vai separar as punições, conforme o prejuízo for decorrente de crime ou imperícia da parte dos agentes públicos responsáveis.

A descrição de crimes e a estipulação de penas estavam abrigadas na Lei 8.666 e em dois artigos do Código Penal. As punições eram bem mais brandas. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, era crime punível, pela 8.666, com detenção de dois a quatro quatro anos, e multa. A nova lei estabeleceu penas de reclusão de quatro a oito anos, e multa.

A pena de reclusão é aplicada a condenações mais severas (o regime de cumprimento pode ser fechado, semiaberto ou aberto) e normalmente é cumprida em estabelecimentos de segurança máxima ou média. A pena de detenção é aplicada para condenações mais leves e não admite que o inicio do cumprimento seja no regime fechado. - Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJDFT)

Fonte: Agência Senado